为生孩子，同性恋女与同性恋男缔结形式婚姻，离婚后孩子归谁养？

李某1（女）与贺某（男）均为同性恋者，为实现生儿育女的愿望，李某1的同性恋人曹某某（女）通过网络联系到贺某，在确定贺某是货真价实的同性恋后，曹某某与李某1共同作为乙方与贺某签订《形式婚姻协议书》，约定与甲方（贺某）自愿结成形式婚姻，形式婚姻期间：

一、所得财产分别所有，不因任何原因形成共同财产；

二、所生债务亦为个人债务，由个人偿还；

三、采取人工方式受孕，生育费用及法律责任由两方共同承担，所生子女随乙方姓，由甲乙两方共同抚养成人；

四、甲乙生活彼此独立、互不干涉，并不因婚姻关系产生对对方的扶养义务及对方父母赡养义务。

协议还约定，乙方承诺生育二个孩子，第二个孩子抚养权归甲方；如离婚，孩子优先归母亲抚养（如生育第二个孩子，则第二个孩子归甲方）。此后，李某1与贺某于××××年××月××日在淮安市淮安区民政局登记结婚。

婚后，李某1通过人工体内授精方式怀孕，并于2015年3月20日产下一子。申领的出生医学证明显示孩子姓名为"曹原"，母亲姓名"曹某某"。后来曹某某与李某1分手，李某1、贺某经xx司法鉴定中心鉴定确定亲子关系，于2015年11月重新申领出生医学证明，给孩子重新起名"李某2"。

2015年8月，李某1与贺某签订《离婚协议书》，约定婚生子由李某1抚养，户口跟女方，但须落户于镇江；贺某每月支付抚养费1000元，医疗费、教育费由双方共同承担，直至子女完成高中教育为止；男方有探望孩子的权利，但女方无虐待、遗弃等重大过错，不得与之争子女监护权。后因婚生子抚养问题未能达成一致意见而未能协议离婚，李某1为此诉至法院。

李某1向一审法院起诉请求：1、判令其与贺某离婚；2、婚生子李某2由其抚养，贺某按月支付抚养费1000元，医疗费、教育费凭票据各半承担。

一审法院认为，本案李某1与贺某登记结婚，虽符合法律规定的形式要件，但双方缔结婚姻并无感情因素，纯属履行双方签订的《形式婚姻协议书》的结果。该协议书形式上为贺某一男性与李某1、曹某某两女性签订，内容上除共同生育子女一项外，排除了基于婚姻关系而产生的一切其他相关的财产、身份等权利义务。现行法律制度下的婚姻允许夫妻各方财产分别所有、债务各自负担，但绝不接受仅缔结婚姻，而抛弃基于婚姻而产生的身份关系上的权利义务。

李某1、贺某婚后生育一子，但生育方式依然是按照《形式婚姻协议书》的约定人工体内授精方式进行，而非出于正常夫妻生活。甚至所生子女，亦曾选择跟随婚姻关系之外李某1同性恋人的姓，以其为母亲。对李某1、贺某而言，婚姻只是外壳（形式），是解决同性关系中无法实现生育问题的手段，配偶则是实现生育之工具——以至于在婚姻的外壳下，本案双方还保有着各自的同性伴侣。本案离婚诉讼的起因亦非通常婚姻家庭关系中夫妻感情破裂，而系李某1与同性恋人分手，导致《形式婚姻协议书》无法继续履行，无法实现各方当初签订该协议之目的。仅有夫妻之名，全无夫妻之实，双方婚姻关系应予解除。

我们生活在一个受法律支配的社会，公序良俗正是一个法律社会所追求及实现的目标。虽然李某1与贺某之婚姻符合法律规定之形式要件，但各自并无意真正组成家庭，受婚姻之约束，履行婚姻之义务。婚姻不单是私人行为，更是一种社会行为、法律行为，是家庭的起点，家庭的标志，其意义关乎社会稳定和发展。婚姻是爱情和责任的综合，是生老病死，是油盐酱醋，没有婚姻能够超然于此。关于同性恋父母子女抚养问题之解决，目前尚无先例模式可循，亦无成文法条指引。法院仍坚持未成年子女权益最大化之原则，按有利于子女健康成长之原则来确定。基于此，综合比较双方当事人的抚养条件：如各自表示抚养子女愿意、有稳定的经济收入及来自家庭父母的帮助等。

本案考虑目前子女刚满两周岁，年龄尚幼，随母亲共同生活更为适宜。而在李某1与贺某签订《形式婚姻协议书》及《离婚协议书》中，贺某均放弃了对所生子女的直接抚养权，本案虽不能确认两份协议的法律效力，但协议书内容一定程度上体现了当事人在子女抚养问题上的真实意思。因此，本案就李某1、贺某所生子女抚养问题，确定由李某1直接抚养为宜。根据贺某的收入、未成年子女的实际需求及本地实际生活水平等情况，确认贺某每月支付抚养费1000元。在婚姻关系解除后，贺某享有探望子女的权利，每周可探望一次，每次探望时间不超过48小时，子女由贺某自行接送，但李某1对此负有协助义务。

之后，贺某上诉，请求改判婚生子李某2由贺某抚养。

二审法院认为，……本案李某1、贺某所生子女李某2抚养问题，当前确定由李某1直接抚养为宜。贺某上诉虽表达愿意抚养子女，且有稳定收入、有住房、有生育缺陷，其父母也愿意扶养小孩，应优先考虑随父生活，但上诉人所提供证据不能充分证实抚养条件，更有利于子女成长，本院不予采信。然而，法院判决的抚养权并非是不可变的，在孩子成长过程中还是可以变更的，如果出现了对孩子成长不利的情况，或者孩子十岁之后愿意随另一方生活，可通过协商或诉讼变更抚养关系。综上所述，贺某的上诉请求不能成立，应予驳回。

目前在国外，已经有一些国家允许同性恋结婚，但按照我国婚姻法的规定,结婚当事人双方必须是一男一女，不包含同性伴侣，我国对同性恋的法律规定仍为空白。随着社会的发展和思想的逐步开发，同性恋人逐步增多。很多同性恋人去国外结婚，或是采用人工受精、代孕等方式生育子女，由此产生一系列的法律问题。同性恋人感情破裂分手后，子女的抚养权问题，便是一个争议的焦点。同性伴侣的孩子抚养权归属，国内比较主流的观点有两种：

一是依据我国法律对抚养权的判断标准，以孩子的利益最大化为原则。在上述【李某1与贺某离婚纠纷案】中，法院依据"有利于子女成长"和"抚育孩子的经济能力"两个标准，判决孩子归李某1抚养，贺某每月支付抚养费，同时拥有探视权。

二是以"分娩者为母"的认定原则。在以往关于代孕的判例中，上海市第一中级人民法院的判决书曾这样写道：

"血缘说"虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。"分娩说"符合传统民法中"分娩者为母"的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，"分娩者为母"的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。"

此外，还有血缘说和契约说，在此不详述。

近日，厦门市湖里法院公开审理了国内同性伴侣抚养权纠纷案。大提（女）与小美（女）是同性恋人关系，恋爱期间，小美于2019年12月在厦门某医院产下一女，起名丫丫。丫丫胚胎的卵子是大提的，精子是购买的。医院通过辅助生殖技术将卵子和精子结合后植入小美子宫内，最终由小美孕育分娩丫丫。2020年2月，小美将孩子抱走，登记为其女儿，并表示之后不再让大提接触孩子。大提向法院起诉，请求确认大提与孩子之间存在亲子关系并判决孩子由其抚养。

湖里法院经审理认为，大提与小美作为同性伴侣，购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为非我国法律所允许，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有大提的基因信息就认定其与大提存在法律上的亲子关系。且丫丫的出生医学证明载明其母亲为小美。因此，大提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据，法院不予支持。同时，丫丫由小美孕育分娩，出生后一直由小美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，由小美继续抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。最后法院判决丫丫由小美抚养，大提不服上诉，此案目前还在二审中。

除了厦门的这个案例，国内还有一个同性伴侣的抚养权纠纷案正在审理中，至于结果如何，只能等待法院的裁判了。

最后，再分享一下【李某1与贺某离婚纠纷案】中镇江市京口区法院的一段判词：

"我们生活在一个受法律支配的社会，公序良俗正是一个法律社会所追求及实现的目标。虽然李某1与贺某之婚姻符合法律规定之形式要件，但各自并无意真正组成家庭，受婚姻之约束，履行婚姻之义务。婚姻不单是私人行为，更是一种社会行为、法律行为，是家庭的起点，家庭的标志，其意义关乎社会稳定和发展。婚姻是爱情和责任的综合，是生老病死，是油盐酱醋，没有婚姻能够超然于此。关于同性恋父母子女抚养问题之解决，目前尚无先例模式可循，亦无成文法条指引。法院将坚持未成年子女权益最大化之原则，按有利于子女健康成长之原则来确定。"

看看这充满哲思、温情脉脉的判词，谁还能说法律无情呢？

本篇完。